经过全国人大常委会的三次审议，《中华人民共和国侵权责任法》(草案)已在中国人大网公布，向社会公开征集意见，到12月5日截止。这个草案第三十六条以两款篇幅规定了网络用户和网络服务提供者侵害他人民事权益的法律责任，被称为“互联网专条”。其具体内容是：1.网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。2.网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
如果这两款获得通过，将会深刻影响中国互联网上的内容传播。因为它加大了网络服务商的审查义务与法律风险，也触及了公众对公共信息的知情权、对国家机关和国家工作人员的监督权和公民的言论自由等宪法权利与自由。
传播技术可以被分为三类：印刷媒体(报纸、书籍、杂志、小册子)、广播媒体(电视、收音机)和公共运营(电话、电报、邮局)。其中，公共运营指的是提供通信中介而不是内容，它遵循普遍准入原则，提供者必须让自己的服务可以被每个人享受到。由于公共运营商的自然垄断性，它们不得控制在其系统中运行的内容。由于公共运营商不控制内容，它们对内容是什么样的也不承担任何责任。
网络现在成了新闻、信息和评论的发布通道，但对这些新媒体的管理要比传统媒体困难得多。一个原因是它们还是新事物，各种政治力量还在为要控制还是要自由的问题争斗。另一个原因是电脑通信系统的巨大灵活性。上述三种传播技术分类中，都可以找到互联网的影子。除此之外，互联网还像是书店、图书馆，以及出租的会议室。而所有这些媒体或出口在法律中都是被区别对待的。例如，在诽谤法中，如果一个人在报纸或电视上诽谤了他人，不仅这个人可能遭到起诉，他发表言论的媒体也可以被起诉。然而，图书馆或书店却不必为诽谤起诉担心，因为在理论上它们不会(也不能)检查所有的诽谤言论。
美国1996年通过的《通信规范法》(CDA )，因为对性材料的网络传播和言论表达进行限制，而受到网络用户、互联网服务提供商和公民自由组织的联合挑战，最后被裁定为违宪。CD A法案的要点是，在儿童可以接触到的公共计算机网络上传播或容许传播“具有猥亵意味的与性相关的材料”将被视为犯罪，违者处以25万美元罚款和两年徒刑。这种惩处是适用于计算机网络的运行者的。这意味着信息服务商和BBS运营者对订户和成员张贴的性材料要负相应的法律责任。政府出台这样的法案，因为对服务提供商的法律禁令远比针对违法的个人来得有效。服务提供商是高度可见的，可以被政府罚款或起诉，它们会被迫限制和审查不良信息。然而，这种令服务提供商承担责任的做法却存在许多负作用。
为了防止自己受到起诉，服务提供商不得不监控和审查所有的帖子和文档，包括个人的电子邮件。由于传输量的巨大，根本不可能对每个人都加以筛分。服务提供商不会去读和查每一条传输的信息，而是使用自动软件来过滤值得怀疑的内容。这就造成了服务质量的极大下降，它也意味着对成员隐私权的极大侵犯。由于“不良信息”的定义模糊不清，服务提供商宁愿小心谨慎也不愿遭到政府的惩罚，致使许多合法的信息也被清除。
服务提供商如果把自己归为“公共运营”类媒体，它们就可以免除责任，因为它们只提供传播通道而不对内容的控制负责。然而，互联网和电话电报的差别巨大，它是一种单向交流和多向交流会同时发生的媒体。它不仅仅是一个私人之间传递信息的通道，而且也是一个公共空间。这样，如果完全把服务提供商归为公共运营类媒体，可能各方面都不会答应，他们都会本能地说服务提供商是应当承担责任的。
有些人建议服务提供商的法律责任应视它们是否知道材料的侵害性而定。例如，“互联网专条”中就使用了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”的字样，以此作为决定责任的标准似乎是合理的。然而，这样的标准并不像看上去那样简单。服务提供商也许知道某一材料存在争议，但版权法中的合理引用规定以及色情和其他不良信息的限定都并不十分清晰。同样，在网络上对一家公司的指控是真实的还是带有诽谤性，不经调查根本无法查证。为了保护自己，是不是所有带有指控性的内容都应该被服务提供商删除呢？难道服务提供商有责任对所有存在疑问的帖子作出裁决吗？传统的出版商是必须负这类责任的。然而，传统出版商刊发的内容的数量根本无法与网络相比，而且，它们通常能够决定自己刊发什么、不刊发什么。如果要求互联网服务提供商像传统出版商一样加强控制和承担责任，那么，这种新技术的很多益处就会被摧毁，例如它的直接性，它的多对多的特性，以及它为无法计数的人们开启和输送多样化的信息之流的能力。
我们不妨设想以下的图景：在“互联网专条”通过以后，刚有网友在论坛上发帖举报官员腐败，马上就会有人出来向网站提出异议：你侵害了我的隐私，或者，你的举报失实，损害了我的名誉，这时网站为避免承担连带责任的风险，兼之它也没有能力证实帖子的真假，其最好的做法就变成，顺从此人的意见，把帖子赶紧予以删除、屏蔽等。这样，还会有周老虎、周至尊……等一系列事件吗？笼统规定网络表达者、尤其是网络服务商的侵权责任，无疑会使刚刚兴起的网络监督夭折，危害公民的言论自由和舆论监督空间。
(作者系北京大学新闻与传播学院副教授)
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Posted By GFW Blog to GFW BLOG at 12/04/2009 05:05:00 PM
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