中国域名制度产生与发展的回顾和反思
董皓
说明：原文2005年1月5日定稿，并刊登于“法律之门”网站。原文未改动，但这里以“[方括号]”加入了后来变化了的情况和观点。
域名（Domain Name）是互联网时代出现的一个名词，他最先是一个技术用语，指网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。[1]和所有新的法律制度一样，域名法律体 制也有一个融入一国既有的法律框架内的过程；和很多其它法律制度不一样的是，域名制度的形成过程在时间上较为短暂。鉴于目前尚无学者的对我国域名法律体制 的产生和发展历程作系统的回顾，更因为回朔域名法律制度的形成过程可以给我们许多启发，本文将集中回顾中国域名制度的产生和发展历程，并讨论一些值得总结 的经验和需要反思的问题——只有反思，才能真正达到回顾的目的，也才会对我国域名法律制度的完善有所贡献。
一．域名在中国的出现和域名制度的早期实践
（一）互联网和域名在中国的出现
1．历史
中国“触网”，始于1986年的一个名为“中国学术网络”（ChineseAcademic Network）的国际联网项目。1987年，该项目在北京计算机应用技术研究所内正式建成我国第一个国际互联网电子邮件节点。1990年11月，中国兵 器工业计算机应用研究所的钱天白先生代表中国正式在国际互联网络域名分配管理中心[2]注册登记了我国的顶级域名.CN，并建立了我国第一台CN域名服务 器，由于当时我国尚未实现与国际互联网的全功能联接，我国CN顶级域名服务器暂时建在了德国卡尔斯鲁厄（KARLSRUHE）大学。[3]
1994 年4月20日，我国实现了与国际互联网的全功能连接。同年5月21日，在钱天白先生和德国卡尔斯鲁厄大学的协助下，中国科学院计算机网络信息中心完成了中 国国家顶级域名.CN服务器的设置。随后，中科院计算机网络信息中心开始为我国互联网用户提供“.cn”下域名的注册和解析服务，并通过在互联网络上设立 WWW、Gopher、FTP、Whois、News、Mail等多种网络服务器，为中国互联网络用户提供目录数据库服务和信息服务。此时的中科院计算机 网络信息中心，成为我国实际上的域名注册管理机构，[4]由专业人员组成的域名管理专家组从专技术角度探索着域名系统的管理和运行之路——专家组结合国际 上的一些经验，设计了中国早期的域名体系。[5]
2．评论
在八十年代以前，我国的通讯、网络和电子计算机技术大大落后于美国 等国家，改革开放以后，先进的技术迅速传播到国内，中国的计算机和网络技术实际上经历了跨越式的发展。在这样的背景下，从法理学上讲，国外渐进发展下逐步 成型的规范体系其实不可能真正在中国的体制中生根发芽。而与此同时，网络技术对于传统的法律专家们来说过于陌生，技术专家们只好通过自己的尝试，并结合有 限的国际经验，在摸索中创立最早的域名管理制度。
（二）《域名管理暂行办法》的出台和域名注册管理机构CNNIC的建立
1．历史回顾
在 连入国际互联网之后，互联网在很短时间内由高校和科研机构走向社会。在带给人们便捷的通讯手段和大量的信息的同时，黄色、暴力、窃密、反宣传、敌视的信息 也开始通过互联网流传，引起了社会各界特别是安全部门的不安。[6]因此，国务院于1996年1月成立了信息化工作领导小组及其办公室（以下简称国务院信 息办），并开始探索我国域名体系和域名管理的办法。1996年底，建立“中国互联网络信息中心”（China Internet Network Information Center，以下简称CNNIC）被提上了议事日程。
1997年1月14日，国务院信息办发布了“组建 CNNIC专家组”成员名单，胡启恒任CNNIC专家组组长，钱天白任副组长。专家组的主要职责是：研究提出中国互联网络域名设置方案；研究提出中国互联 网络域名注册管理办法；研究提出中国互联网络地址申请管理办法；提出CNNIC的实施方案建议；对CNNIC的运行和管理进行评定。当年4月18日至21 日，国务院在深圳召开全国信息化工作会议，并正式提出建立国家互联网信息中心。
1997年5月30日，国务院信息办发布《中国互联网络域名 注册暂行管理办法》（以下简称《暂行办法》）。同时，宣布成立CNNIC工作委员会，并正式授权中科院组建和管理CNNIC，行使国家互联网信息中心的职 责。6月3日，中国科学院在中国科学院计算机网络信息中心正式组建了CNNIC。[7]根据《暂行办法》的规定，国务院信息办是中国互联网络域名系统的管 理机构，“授权和领导”CNNIC的具体管理和运行“.CN”下的域名，这意味着我国域名的管理体制从最初由技术专家民间协商的形态，转变为国家行政部门 管理为主导，专家组建议为补充的形态。
2．评论
随着互联网进入社会和融入社会步伐的加快。要将互联网引向健康、正确的发展轨 道，单凭技术专家们的民间自治已经不够了，国家力量的介入往往是那些习惯的、自发的规则开始法律化的显著标志。CNNIC的成立和《暂行办法》的颁布，使 域名管理正式融入到我国既有的体制框架中，为我国域名注册的规范化运作做出了重要贡献。但这个办法从其颁布的时候开始，就不断受到学者和有关专业人士的质 疑和批评。现在看来，这部规章性质的规范性文件至少有以下三个方面的重大缺陷：第一，《暂行办法》的法律效力问题。由于《暂行办法》在行政法学上只能被当 作“其它规范性文件”，所以在处理有关域名纠纷的诉讼时，人民法院并没有将其作为必然的法律依据。[8]第二，关于注册主体的范围问题。学者们普遍认为 《暂行办法》对注册主体的限制过于严格，不准许中国自然人和外国人注册使用“.CN”域名的规定不利于“.cn”域名体系的发展，也不符合国际互联网的基 本特征。第三，《暂行办法》只大略地确立了域名管理者，但没有针对亟待解决的众多域名纠纷提出处理办法。[9]
（三）域名争端解决的早期司法实践
1．历史回顾
中 国公用计算机互联网（CHINANET）于1995年开通后仅半年时间内，“域名抢注”一词就在中国出现了：1996 年，我国已有600多个著名企业的名称和/或商标在互联网上的国际或国内域名（即“.cn”下的域名）被抢注。[10]《暂行办法》之所以禁止自然人注册 域名，而且要求所有申请人必须保证“主域名服务器在中国境内运行，并对其域名提供连续服务”[11],应该是在防止域名争端上做出的一种努力。但是，这些 限制实际上并没有使域名争端销声匿迹。从1997年的“KELON.COM.CN”案起，我国北京、上海等地的人民法院，陆续受理了一些因域名争端而引发 的诉讼。除“KELON”案以外，比较著名的案件有“PDA.COM.CN”案、“IKEA.COM.CN”案、“DUPONT.COM.CN”案、 “TIDE.COM.CN”案、“SAFEGUARD.COM.CN”案、“VIAGRA.COM.CN”案等。[12]
司法实践推动了人 们对域名纠纷的认识和制度的发展。北京市高级人民法院于2000年8月印发的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意 见》（以下简称《指导意见》），它对案件的受理、管辖、案由、法律适用和法律责任等作了规范，确认了域名除技术性外还具有标识性的功能，规定由中级人民法 院作为域名纠纷案件的一审法院。尤为重要的是，该《指导意见》确定了恶意注册域名的认定标准。[13]
2．评论
这些域名争议案件有两个方面的特点：首先，案件主要发生在北京、上海等经济发达的地区。这主要是由于互联网在我国不同地区的发展程度不平衡而造成的。随着互联网的进一步发展，其他一些地方也将逐渐出现域名纠纷以及因此而产生的诉讼。
其次，许多案件涉及跨国公司。在上述七起较著名的域名纠纷案件中，有五起的当事人一方为著名的跨国企业。这有两方面的原因，一是这些案件所涉及的域 名大都是 在.CN下注册的域名，而被告又大多是中国企业和组织，根据原告就被告和/或侵权行为地法院管辖的一般诉讼原则，跨国企业要在中国进行有关诉讼；二是我国 的许多企业对网络域名并不在意，所以即使其商标或企业名称被作为域名抢注，这些企业也没有要通过诉讼方式解决的意向，相对而言，国外的一些大型跨国公司十 分重视域名在中国这个广阔市场的作用，故而相对更倾向于迅速解决可能存在的域名纠纷问题——而在当时的中国制度环境下，最有效的纠纷解决途径，还是人民法 院。
除了《指导意见》以外，上述案件的审理还给我国知识产权法带来了另一个重大的进步，那就是确立了驰名商标的司法认定权——根据原有的行 政法规，驰名商标只能由商标管理机关通过行政审批准的方式来进行认定。这种做法在理论上的结果是：某件商标是否驰名成了一个“法律问题”而非“事实问题” ——它一旦被认定为驰名商标，无论是否再有对其的推广、使用、淡化等情况出现，它都将一劳永逸地获得法律对驰名商标强势保护，这显然不符合客观现实。而通 过司法手段，在个案中认定驰名商标的做法，则将问题回归到“事实问题”的层面上，从而为运用更丰富的手段保护驰名商标人以及其它生产者的利益提供了可能 性。在域名案件中认定商标为驰名商标后，法院要求域名抢注人或者域名持有人将域名的支配权利转让给商标权人，就是在实践中出现的保护驰名商标的新方式。可 以说，是域名纠纷的出现，为中国驰名商标走上司法个案认定的道路提供了机会。
（四）关于中国早期域名制度的产生和发展的反思
和域名的发源地美国的情形一样，[14]中国域名体制一开始是由技术专家们设计的。随着域名的应用领域从大学和研究机构走向整个社会，域名纠纷、域 名注册机 构的竞争或垄断等问题便逐渐超出了技术专家们可以控制的范围。在这种情况下，国家行政机构、司法机构先后参与到域名体制的探索和变革中来，并逐渐成为主要 的力量。笔者认为，在中国域名制度的产生阶段，最值得我们总结的经验，在于对域名管理体制的形成轨迹的反思：
在域名体制的建设的开始阶段， 我国的行政系统采用了颇有传统的“领导小组”作为应对互联网和域名中产生的问题的机构[15]。这种“领导小组”能够较为有效地整合与所“领导”的事业有 关的各个部门的力量，提高行政效率，对于阶段性的、突发性的或者确实需要众多部门长期配合的事业而言，有不少优点。但是，其不稳定性和过强的行政强制性使 域名体制一开始就走上了相对封闭的“管制”道路。这种“管制”特性被集中表现《暂行办法》中，它严格限制域名注册人的资格，详细规定域名注册的实质和程序 要件，禁止域名转让。笔者认为，这一点是在我们回顾我国域名制度产生阶段的经验时最需要反思的地方：禹治水之功在于疏导——面对网络时代，我们当然也不能 因噎废食。
比起域名行政管理体制的建立，中国司法系统与域名的接触则从一开始就走了一条相对合理的道路。在法律对域名纠纷没有具体规范的情 况下，人民法院的法官们借鉴国外的有关司法经验，创造性地利用既有的法律规定和原则解决域名冲突，为我国域名争议的司法解决做了开创性的工作，在司法实践 中逐步积累了一些经验——在域名纠纷问题上，中国的司法者走到了立法者和行政机关的前面。
二、中国域名制度的进一步发展
（一）域名司法解释的出台
到 2001年初，我国各地法院受理的域名纠纷案件已达40多起[16]。在短时期内国家立法还来不及规范和调整该类纠纷的情况下，最高人民法院根据各地审理 域名纠纷的经验，开始着手研究制订有关域名纠纷案件的司法解释。在经过多次讨论后，2001年6月，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）终于出台，由于相关论述较多，这里仅对《解释》中的内容作简要概括和评论：
1、关于域名的性质问题
域 名究竟是不是一种知识产权，或者说究竟有没有“域名权”这种权利？理论界至今都有很大的争论。主要有三种意见：（1）认为域名是一种知识产权[17]； （2）认为域名是一种“民事利益”[18]、“民事权益”[19]或者“商誉”[20]，在未来“可能成为一种全新的、专门类别的知识产权”[21]； （3）认为域名不具有权利特征，“除非获得商标权，否则只能是网络地址代码，不可能，也没有必要给予其任何独立的知识产权权利”[22]。在这种情况下， 《解释》没有直接表明司法机构的官方意见，只是在“案由的确定”的问题上说：“根据双方当事人争议法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名。”在 尚不能对域名的性质作出定论的情况下，谨慎对待这个问题，是《解释》明智的选择。
2、关于构成侵权或者不正当竞争的条件
在域 名本身是否能够单独构成权利还莫衷一是的时候，解决域名纠纷问题实质上就演变为解决域名是否侵犯了他人权利的问题。这不单是在中国，也是许多国家所循的思 路[23]。所以《解释》列出了构成侵权或者不正当竞争的四个条件。[24]关于这四个条件中的“恶意”，《解释》则又专门进行了说明，并且显然参考了国 际域名争端解决的成果——《统一域名争端解决政策》（UDRP）。[25]
3、关于驰名商标的认定
《解释》十分明确地肯定了 各个法院在域名纠纷案件中认定驰名商标的做法：“根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”应当注意：《解释》 和其草稿间却仍然存在很大的差异：[26]草稿明确了在认定驰名商标时应该考虑的六方面因素，这六方面因素是参考《WIPO保护驰名商标联合建议》的结果 [27]。但在最终的《解释》中，这六个因素并没有被列出——笔者没有找到说明其中原因的资料。本文认为，将认定驰名商标应该考虑的因素列举出来，用以统 一指导司法实践，是十分有必要的——前面提到的“TIDE”、“SAFEGUARD”、“VIAGRA”等案件中，系争域名所对应的商标是否为驰名商标问 题都是案件的焦点。
（二）域名管理办法2002年的修订
1．域名管理办法2002年的修订历史回顾
在法院系统不断对涉及域名问题的纠纷进行探索的同时，信息产业部和CNNIC也在为完善域名注册体系进行着探索。其中最重要的，就是对《暂行办法》 的修订。从 1999年底开始，CNNIC就已经开始了域名注册管理办法和实施细则的修订调研工作，经过一系列的调研、论证和研讨， 2002年3月14日，信息产业部召开第9次部务会议，审议通过新的《中国互联网络域名管理办法》，2002年8月1日，信息产业部吴基传部长签署第24 号部令，发布《中国互联网络域名管理办法》（以下简称《2002管理办法》）。[28]
2．评论
笔者认为，《2002管理办法》使我国的域名管理机制从以政府主导向以民间机构为主导迈出了步伐。按照原《暂行办法》的规定，我国的域名管理机构是 国务院信息办。根据国务院信息办的 文件，CNNIC在业务上接受国务院信息办的领导，在行政上接受中国科学院领导。[29]国务院信息办属于行政序列，中国科学院也是一个半官方的机构，这 就使得中国的域名的管理事实上走了政府主导的形式——尽管CNNIC专家委员会主要是由相关学者组成的，但它只起到一个“协助”信息办管理域名的作用。 1998年国家机构改革以后，作为《暂行办法》中的域名管理机构的国务院信息办被撤消，其职能交由信息产业部行使——因而，修订后的《2002管理办法》 第五条规定：“信息产业部负责中国互联网络域名的管理工作。”与此同时，《2002管理办法》根据我国的国情，采用了信息产业部和“域名注册管理机构”双 重管理的模式——尽管《2002管理办法》对“域名注册管理机构”（即CNNIC）究竟是否属于民间组织性质没有明确界定，但从字里行间我们可以体会到： 中国的“域名注册管理机构”的民间性质已经被立法所承认：首先，《2002管理办法》在列举信息产业部管理域名的职责时，有这样的规定：“管理在中华人民 共和国境内设置并运行域名根服务器的域名根服务器运行机构（即CNNIC）。”这说明CNNIC只是一个被管理的对象。其次，《2002管理办法》第八条 说：“域名注册管理机构和各级域名持有者根据本办法及相关规定的要求，负责其下一级域名的注册管理及服务。”把CNNIC和域名持有者放在一起表述，也体 现了CNNIC的非政府性。
[新发展：在2005年信息产业部《关于同意中国互联网络信息中心继续作为CN和中文域名注册管理机构开展有关工作的批复》中，已经明确CNNIC“是中立的非盈利机构”。]
《2002管理办法》不但事实上承认了CNNIC的非政府性，而且依照国际惯例将域名注册的职能从CNNIC划 分出去，由商业机构运作。[30]这一点尤为重要，如果域名根服务器的掌握者同时能从事域名注册这样的商业服务，那就意味着其天生拥有了其他注册服务商所 没有的竞争优势，从而几乎必然地会造成行业垄断[31]。
除了促进CNNIC的向民间机构转变并理清其职责外，《2002管理办法》的另两个重要进步在于允许域名的自由转让和开放个人注册域名。原《暂行办 法》之所以禁止域名的转让和个人注册域名，目的在于遏止域名抢注，但事实证明域名抢注并 未因此而销声匿迹，域名抢注也无法仅仅通过限制转让和注册来解决。域名作为一种标识，本身具有一定的商业价值，一个创意独特的域名甚至还凝结着注册人的智 力劳动成果，允许域名转让本是理所应当的。至于个人可以和企业一样自由地注册域名，则更体现了市场经济主体平等的原则。
[说明：这里的“开放个人注册域名”是指注册.com，.org，.net一类国际域名，至于.cn域名则一直没有开放。
这里需要解释一下，虽然国际域名注册机构ICCAN一直都是接 受个人注册的，但1997年《暂行办法》中说“在中国境内注册域名，应当依照本办法办理。”而该办法第六条说“域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立 承担民事责任的组织”。这就意味着，在该规则被取消前，中国境内的注册行为要想得到中国行政（甚至司法）机关的保护，仍必须是单位注册。
这种情况一直延续到《2002管理办法》，为什么这么说？因为该办法第十九条说：“任何组织或个人注册和使用的域名，不得……”，也就是说，个人注册的域名只要没有违反该条中所列的情况，持有人的权益就受到中国当局的保护，这是一个小的潜移默化的变化。
不过，对于.cn域名和中文域名来说，则我国行政机关一直没有开放个人注册——注意，是一直没有允许个人注册，而不是最近（2009年12月）才禁止个人注册的。事实上，2002年CNNIC对开放个人注册.cn域名作了调研，可惜在政策层面上，个人注册.cn域名一直没能开放。即使是2009年修正的《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》仍然强调（.cn的）“域名注册申请者应当是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织”。当然，从民法上讲，这种组织是可以包括个人独资企业和个体工商户的。但严格地说，纯粹的自然人身份还是不能注册。]
（三）域名争端解决机制的建立
1．历史回顾
早在NSI管理国际顶级域名的1995年，NSI就为域名纠纷设置过一个规则；英国的“.UK”域名注册管理者NOMINET也在1997年出台了 自己的域 名纠纷解决机制。[32]ICANN建立后，在世界知识产权组织的建议下，[33]建立了一套迄今仍十分有效的纠纷解决机制——《统一域名争议解决政 策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，以下简称UDRP）。[34]
在中 国，CNNIC在着手修订《暂行办法》的同时，也开始考虑争端解决机制的问题。2000年4月，CNNIC委托中国社科院知识产权中心开展有关建立中国域 名争议解决机制的论证工作，并进行了一系列的论证和研讨工作，为了检验域名争议办法的效果，CNNIC还于2000年11月首先发布了《中文域名争议解决 办法（试行）》，并委托中国国际贸易仲裁委员成立中文域名争议解决机构，负责受理并解决中文域名争议投诉。2002年8月1日，和《2002管理办法》同 步，CNNIC发布了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《争议解决办法》）。[35]
2．评论
客观地说， 中国域名争议解决机制的主要内容基本上是UDRP的翻版。首先，和UDRP一样，它是一种司法、仲裁之外的民间解决机制[36]；其次，在域名投诉的适用 范围上，《争议解决办法》完全采用了UDRP的“三原则”，[37]在判断“恶意”的时候，《争议解决办法》和最高人民法院的司法解释一样，都参照了 UDRP的内容；再次，在争议解决机构的确定上，《争议解决办法》和UDRP也是如出一辙——两种办法都是由域名管理机构（即CNNIC或ICANN）指 定独立的第三方组织作为裁决机构；另外，在裁决结果上，《争议解决办法》也和UDRP一样，仅限于注册人的变更，不涉及经济赔偿。
（四）2004年域名管理办法的修订
1．回顾
2004年11月5日，信息产业部公布了新的《中国互联网络域名管理办法》（以下简称《2004管理办法》），同时废止了2002年9月起实施的 《2002管理办 法》。新的管理办法由原来的三十四条增加到四十五条，并对其中的部分内容作了较大幅度的修，明显加大了对域名注册服务商的监管力度。[38]也许是为了防 止这种情况的发生，维护消费者的利益，《2004管理办法》中对域名注册服务商的行为做了不少特别规定。注册服务商必须在成立时提交诸如“客户服务人员的 介绍”、“证明申请人信誉的有关材料”、“法定代表人签署的遵守国家有关法律、政策的承诺书业务发展计划及相关技术方案”，[39]并且规定“域名注册管 理机构应当设立用户投诉受理热线或采取其他必要措施，及时处理用户对域名注册服务机构提出的意见；难以及时处理的，必须向用户说明理由和相关处理时限”。 而如果“对于向域名注册管理机构投诉没有处理结果或对处理结果不满意，或者对域名注册管理机构的服务不满意的，用户或域名注册服务机构可以向信息产业部提 出申诉。”[40]
2．评论
总的来看，《2004管理办法》进一步细化了《2002管理办法》中有关域名注册、持有和管理的规则，对域名制度的构建是不无裨益的。不过，笔者认 为，《2004管理办法》在执行过程中，可能仍有值得担心之处：那就是，行政权力有可能过多地深入到本该由当事人（包括域名持有人和域名注册服务机构）自 行解决的问题上。
由于域名注册和服务工作本身具有较强的专业性，所以域名申请人和持有人常常只能按照域名注册服务商给出的指示选择服务内容和方式，这就使注册服务商 有了蒙蔽消费者的条件。而如果域名持有人和申请人希望获知详细的技术咨询，预防服务商的欺诈，则又不得不花费额外的交易成本。要解决这一问题，有两种方案 可以选择：第一种方案是走行政监管的道路，采用严厉的行政监管手段，随时监督域 名注册服务商的一举一动，一旦他们的客户与他们之间发生纠纷，行政机构就作为裁判人的角色出现，用国家公权力来维护客户的私权利；第二种方案是用充分的市 场竞争来迫使域名注册服务商自动提高服务标准，减少欺诈行为的发生。应该说，两种方案并非非此即彼的关系，而应该是一种辩证的统一。一方面，充分的市场竞 争是提高域名注册服务机构的服务水平的最重要方式，越是充分、透明的市场竞争环境，业者为了长远利益越能克制自己的不良冲动，行政监管也越容易；另一方 面，及时的行政监管又能防止市场竞争过程中，业者规避法律的的诸多问题的重要手段。可以说，市场竞争是基础，行政监管是保障。
但是，《2004管理办法》中，似乎并没有注意到市场竞争的基础性作用，有采用行政监管完全代替市场竞争的倾向。一方面，该办法中 推行了极其严格的市场准入制度，采用“批准”而非“备案”的方式来管理域名注册服务业务，这实际上是减少了形成充分竞争的市场的可能性。另一方面，该办法 中又力图采用行政手段直接对本属于民事关系的注册服务商与域名申请人（或持有人）之间的纠纷进行调整，走出了与世界域名管制民间化的趋势相反的道路。表面 上看，这些手段都是为了保护消费者和维护域名市场秩序，但实际上是否真的能起到行政机关所希冀的作用，则大可存疑。
当然，《2004管理办法》出台不久，其执行效果尚需实践的证明，虽从理论上可发现该办法的问题，但究竟实施效果如何，则尚需时日观察并进一步地分 析。随着域名的发展，我们的制 度建构也正面临新的情况。单纯学习和借鉴发达国家的立法并不能解决问题，创新正代替借鉴成为我国域名制度建设中的主要工作。但是在创新的过程中，我们应当 注意随时发现制度设计中可能出现的问题，避免出现阻碍互联网发展的新的“体制障碍”——实际上这些新的障碍很可能依旧源于非市场经济条件下的思维习惯。
三、对域名制度发展过程中两场“风波”的个案分析
（一）中文域名风波
作为一个以英文为主的网络地址名称系统，肇始于美国的域名系统无法让非英语国家的人们使用自己的母语访问网络。为了改变这种状况，上世纪90年代末以来，人们一直在探索多语种域名（IDN）的技术方案，中文域名正是这一技术趋势在华人社会的表现。
在多语言域名系统领域，世界最大的顶级域名注册服务商NSI在1999年抢先推出了自己的中文域名试验系统，并允许用户在顶级域名下注册中文域名 （如“喜马拉雅.com”）。2000年1月18日，CNNIC也推出了中文域名试验系统，并开始免费注册中文域名，在该系统试运行期间，CNNIC联合 其它中文单 独域名区的域名机构（如台湾的TWNIC、香港的HKNIC、澳门的MONIC），发起建立了中文域名协调联合会（CDNC）。在各个机构的协作下，中国 大陆、台湾、香港、澳门的域名中文域名系统实现了较为顺利的衔接和互通（TWNIC于2000年5月推出自己的中文域名系统）。2000年11月7 日，CNNIC中文域名系统全面升级，推出“.CN”、“.中国”、“.公司”“.网络”为后缀的中文域名服务。三天以后，NSI也将试验系统升级，宣布 接受在.com、.net和.org下注册中、日、韩文域名。
从理论上讲，任何人都可以设计和建立自己的域名系统，但如果域名系统没有统一的标准的话，那么网络服务提供者和用户将无所适从——这就如同在同一条 街上每家人都把自己家的门牌号定为一号，然后各自按照不同的规则来确定其它号码一 样，域名将无法起到指示网络资源地址的作用。NSI和CNNIC两套中文系统并存，使这种唯一性受到了挑战。[41]即使这种多系统的矛盾可以通过技术手 段解决，它也会客观上加剧互联网上的侵权行为。例如，假设一个公司想要在网络上保护性注册自己的中文商标“红塔山”为域名，那么他就必须在NSI注册“红 塔山.COM”、“红塔山.NET”、“红塔山.ORG”，在CNNIC注册“红塔山.中国”、“红塔山.公司”、“红塔山.网络”、“红塔山.CN”等 众多域名（这还不包括在TWNIC、HKNIC、MONIC等机构注册的繁体字域名），只要少注册了一个，其它公司就可能抢注。这就使中文域名的冲突变得 比英文域名更加扑朔迷离，加大了商标权等权利人在网络上的维权成本。因此，在理想状况下，成熟的中文域名系统的管理职责和根服务器的控制权应该由一个唯一 的、非营利性的、不代表任何国家和企业利益的组织来行使。NSI作为一个商业机构（美国NASDAQ市场的上市公司），是不能独自管理多语言域名服务器 的，否则必然产生商业垄断行为[42]；同时，CNNIC作为一国国内的域名管理机构，其实也不适宜完全控制中文域名这一全球网络资源。
但理想毕竟是理想，正如英文域名的管理者ICANN实际上仍然是通过与美国政府部门签订合同获得域名管理权利一样，如果中国的网络机构能够事实上掌 握了全球 中文域名系统的控制权，那么在国家安全、互联网发展前途等方面，中国都将占有有利的地位。这也是CNNIC与NSI针锋相对的重要原因。从这一点出发，中 国政府对CNNIC采取了支持的态度。2000年11月7日，中国信息产业部发布了《关于互联网中文域名管理的通告》（信部电[2000]1048号）， 该通告虽没有明确其保护CNNIC所建立的中文域名系统的立场，但将CNNIC确定为中文域名注册的管理机构，维护中央数据库，并确立了中文域名注册体系 中管理机构和注册服务机构的分离制度，在中国境内杜绝了商业组织自行建立中文域名系统情况的发生。该通告同时规定：“在中华人民共和国境内从事中文域名注 册服务或注册代理活动，应获得信息产业部批准，信息产业部电信管理局具体负责办理审批事宜。”实际上是用强制性的行政手段控制了NSI在中国大量征询其自 己的中文域名系统的注册代理商的行为。到了2002年底，信息产业部发布公告说：我国互联网络域名体系中在顶级域名“CN”之外暂设“中国”、“公司”和 “网络”3个中文顶级域名，任何组织或者个人不得采取任何手段妨碍我国境内互联网络域名系统的正常运行。[43]实际上是用规范性文件的形式，确立了 CNNIC中文域名体系在中国的唯一合法性，同时也让NSI的中文域名系统至少在中国境内失去了法律基础。
中文域名风波就在上述文件的强力干预下平息了，CNNIC作为中国互联网域名的管理者和基础资源（域名根服务器）的控制者，获得了国家力量的帮助， 也就是说，政府利用行政权力巩固了 CNNIC在全球中文域名领域中的地位（将CNNIC开发的“中国”、“公司”和“网络”作为顶级域名实际上排除了世界上任何组织自行开发的中文域名系统 在中国的运用）。如果站在中国国家利益的立场上，这些行政行为对中国在中文域名领域确立控制地位十分有利；但如果换一个角度，可以发现，中国政府实际上是 通过行政手段将中文域名这个巨大的市场强行划入CNNIC的口袋。在取得事实上的市场垄断地位后，CNNIC如何才能保证其在“行使国家互联网络信息中心 的职责”[44]时，总是以国家和公共利益为出发点和归宿呢？世界上不能有绝对的权力，如果没有一套完整的规则来限制CNNIC的行为，单纯依靠某种价值 理念来让它保持对市场经济利益长期的克制，肯定是非理性的。
（二）关键词风波
在中文域名风波平息不久，又一个与CNNIC密切相关的风波出现了，这次的焦点是“关键词”技术——它通过数据库将一个词汇或短语和特定网络内容联系起来，使互联网用户只需要在浏览器的地址栏中输入词汇就可以直接抵达目的网站，从而省去了记忆域名的麻烦。
2001 年8月，CNNIC推出了自己的关键词系统——通用网址，一个企业或个人只要注册了通用网址（当然是要付费的），互联网用户就可以通过在浏览器中输入该网 址到达注册企业或个人的网站。和中文域名一样，这一次CNNIC依然不是关键词技术服务在中国的最早提供者，早在两年前，一家被称为“3721”的网络企 业就已经开始在中国提供关键词的服务——它的技术被命名为“网络实名”——经过几年的努力，网络实名已经成功地在中国关键词市场树立起了品牌形象并占有巨 大市场份额。CNNIC刚推出通用网址的时候，在其网站上把“3721”作为合作者之一，谁知不几天“3721”就对公众澄清说自己从来没与CNNIC合 作，CNNIC侵犯了自己的软件版权，构成不正当竞争。此后CNNIC和“3721”之间的争议就一直不绝于耳。
按照CNNIC的说法，通 用网址（或网络实名）也和域名一样是一种只能有一个根服务器的网络寻址方式，而这个根服务器及其数据库在中国当然就只能由CNNIC来控制。按照 “3721”的理解，通用网址只是一种互联网的应用服务，应该允许不同的市场主体通过竞争来获得各自的客户，不存在只能有一个根服务器的理由。 “3721”还说，CNNIC实际上是想独霸关键词市场的蛋糕。这一次，信息产业部采取了作壁上观的态度，没有给CNNIC如中文域名风波中一样的支持。
（三）从两场风波反思CNNIC的法律定位
本部分中所说的“中文域名和关键词风波”，都与CNNIC直接相关。但值得强调的是，这并不意味着CNNIC就等于中国域名制度的一切。笔者所采用 的是法律 社会学个案分析的进路，通过对这两场风波的具体讨论，设法触摸和解释中国域名制度中的某些深层次特征并提出具体的解决建议——这种实证的研究方法也许并不 为许多法学家们所熟悉，但却的确是我国法学研究中非常缺乏的，笔者在这里所做的，也不过是抛砖引玉的尝试。
在2002年8月出台的《域名管理办法》中，尽管有关于“域名注册管理机构”的专门规定（见第三条第六项），但其中并没有对这个机构在法律上的地位 有任何说明。在CNNIC的网站上，他们给自己的定位是：“在业务上接受信息产业部领导，在行政上接受中国科学院领导的非营利管理与服务机构, 中国科学院计算机网络信息中心承担CNNIC的运行和管理工作。由国内知名专家、各大互联网络单位代表组成的CNNIC工作委员会，对CNNIC的建设、 运行和管理进行监督和评定。” [45]这个表述让人十分困惑——与其说它是CNNIC的定位，不如说它彻底模糊了CNNIC的面目。从这个表述看，CNNIC似乎只是一个观念上的机 构，不可能有自己的财产、场地和人员——因为CNNIC这个机构的运行和管理已经由一个叫“中科院计算机网络信息中心”的科学研究组织承担了。至于“业务 上受信息产业部领导，行政上接受中国科学院的领导”就更令人费解了，那CNNIC到底是一个政府机构（干的是政府部门的业务），还是一个科研组织（行政上 属于中科院）？事实上，CNNIC至今都不具有法律上的人格——没有登记为法人。从中文域名之争到关键词风波，所有CNNIC的“对手们”都无奈地发现， 他们甚至不可能将纠纷诉诸司法程序——因为CNNIC没有诉讼主体资格。
[这个问题已经基本解决，CNNIC作为一个事业单位存在。]
浓厚的政府机构色彩使CNNIC在市场竞争中极有可能取得比其它竞争者更加优厚的政府待遇，从而导致不公平的出现；模糊的法律地位则让这种不公平出现后，受害者将难以找到合适的法律救济途径。笔者认为，明确CNNIC的法律地位，已经是当务之急。
借鉴美国的ICCAN、我国台湾地区的TWNIC等类似机构的经验，结合中国目前的法律规则，本文建议将CNNIC从中科院中分离出来，定位为独立 的社会团 体（财团法人）。然后由其与政府互联网主管部门（信息产业部）签订行政授权合同，以行政授权的形式赋予CNNIC对网络基础资源（既IP地址数据库、域名 根服务器等）的控制权。作为法人，它应该有自己的场所、人员、组织机构和独立的法律人格；作为社会团体，它不能从事商业活动，收入仅限于维持域名服务器的 正常运行和其它研究、行政费用，不能分给任何组织和个人。目前，CNNIC独立核算，并聘请了专门的会计师事务所进行审计[46]，但这并不能防止 CNNIC利用其特殊地位参与市场竞争——关键词风波的产生，很大程度上就源于CNNIC进入市场的冲动。因此，建议建立以CNNIC委员会为核心的 CNNIC控制机制，具体包括以下几个方面：
第一，由信息产业部从非公务员中遴选和任命CNNIC委员会委员，所有委员都不能在CNNIC 任职，委员的报酬直接由信息产业部支付；此外，除非因为犯罪或者有重大过失，委员在任期内不得被解聘。保证CNNIC委员会独立于CNNIC之外，是让其 充分行使对CNNIC的监督权的前提。
第二，CNNIC的财务审计报告、工作报告、工作计划和预算都必须经过CNNIC委员会的讨论和通过。CNNIC对域名注册所收取的管理费标准，也 应由CNNIC委员会讨论通过。如果CNNIC委员会在审计财务报告后，认为CNNIC的资金积累已经超 过必要水平，则应主动决定减少CNNIC的收费标准。
第三，随着技术的发展，如果CNNIC认为“网络基础资源”应包括新的内容，应将建议 提交CNNIC委员会，委员会审议通过后报信息产业部批准。在信息产业部没有通过立法确认该新资源属于网络基础资源，并将其管理权授予CNNIC以 前，CNNIC不得干涉其它商业机构对该类资源的开发和利用。CNNIC也可积极参与新技术的开发和研究，但在该研究成果成熟以前不得对公众提供收费服 务；一旦技术成熟而又不被列为网络基础资源，则CNNIC必须将其成果通过拍卖方式转让，不得自营该技术的服务业务。
四．结语
在飞速发展的互联网时代，还将有更多新的问题出现。以网络寻址领域本身为例，随着多语种域名、关键词甚至更新的 语音地址等技术的逐步成熟，传统意义上的域名将在不远的将来淡出人们的视野。在这个过程中，及时地对域名制度的产生和发展进行回顾和评述，反思这个过程中 的经验和教训，是十分重要的。我们现在对域名的法律研究并不会因为时间和技术的变迁而毫无意义，反而将成为新的研究的起点，我们能做的，就是不断前行，宁 可在无限接近真理的道路上成为新的追日者，也不因为感叹自己力量的弱小而彷徨却步。
[1] 关于笔者对域名的法律性质的分析，参见董皓：“域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辨”，载张平主编：《网络法律评论》第四卷，法律出版社2004年版。
[2] SRI-NIC，其有关职责目前已经转移到ICANN——Internet Corporation for Assigned Names and Numbers。
[3] 详细过程，参见：刘志江：“我国域名注册管理体制发展回眸”，载于中国互联网络信息中心网站：http://www.cnnic.net.cn。
[4] 同上注。
[5] 二级类别域名有CO.CN（商业机构）、GO.CN（政府机构）、OR.CN（非营利性组织）和钱天白教授早先注册的CANET.CN（学术组织）；二级 行政区域名按照省级行政区为单位设置，每个行政区一个，如BJ.CN（北京）、EB.CN（河北）、EN.CN（河南）、HA.CN（海南）、 YN.CN（云南）等。用户只能申请注册和使用三级域名（即上述“xxx”的部分）。
[6] “曲成义谈我国早期互联网建设与发展——根据《计算机世界》采访录音整理”，载于中国互联网络信息中心网站：http://www.cnnic.net.cn。
[7] 中国国家顶级域名CN大事记，载CNNIC网站：http://www.cnnic.net.cn。
[8] 马来客：“域名抢注案件的处理原则”，载北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《知识产权审判实务》，法律出版社2000年版，第445页。
[9] 对《暂行办法》的评论，参见吴登楼：“析互联网域名与商标名称冲突之解决——兼评《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，罗东川：“北京法院审理域名纠纷的情况和有关问题探讨”，载《中国知识产权司法保护》网站，http://www.chinaiprlaw.com/；郝玉强：“对两个域名与商标争议司法案例的分析”，载《中华商标》2001年第2、3期，等。
[10] “中国网络风暴”，载《电脑报》1997年10月14日。
[11] 见《暂行办法》第十四条。
[12] 关于这些案件的评述，参见董皓：《域名的法律性质及相关问题研究》，硕士论文，2003，未刊稿，云南大学图书馆。
[13] 参见《指导意见》第五条。
[14] See: The Law Of Cyberspace, Harvard Law Review 1999 Vol. 112: 1662.
[15] 曾出现过的和现在仍存在的类似“小组”有很多，如“国务院扶贫开发领导小组”、“国务院住房制度改革领导小组”、“国务院口岸领导小组”、“国务院矿业秩序治理整顿领导小组”、“国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组”等。
[16] 蒋志培：“中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索”，《知识产权审判指导与参考・第3卷》，法律出版社，2001年11月版，第55页。（版=权=所=有，不=得=转=载）
[17] 张平：“域名的知识产权地位”；程永顺：“审理域名注册纠纷案件的若干问题”；王莲峰：“域名的保护及其抢注对策研究”。载陶鑫良、程永顺、张平主编，《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，第68-74，158-173，253-265页。
[18] 蒋志培：“中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索”，《知识产权审判指导与参考・第3卷》，法律出版社，2001年11月版，第55页。
[19] 夏德友：“论域名的法律地位———兼析知识产权的特征”，载《当代法学研究》2000年第2、3期。
[20] 郑成思：“域名抢注与商标权问题”，载《电子知识产权》，1997年第7期
[21] 张乃根：“论电子商务中域名有权的知识产权”，载《当代法学研究》2000年第2、3期。
[22] 唐广良：“INTERNET域名纠纷及其解决”，载陶鑫良、程永顺、张平主编，《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，第35页。
[23] 例如，美国1999年的《反域名抢注消费者保护法》（Anticybersquatting Consumer Protection Act）实际也只是对其《商标法》中有关域名侵权的问题进行的规定，所以该法案在美国法典中的章节名称为“网络商标侵权预防”（Trademark Cyberpiracy Prevention）。
[24] 参见《解释》第四条的规定。
[25] 参见《解释》第五条的规定。
[26] 该草稿在最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培的网站《中国知识产权司法保护》上可找到，http://www.chinaiprlaw.com/。
[27] 蒋志培：“中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索”，《知识产权审判指导与参考・第3卷》，法律出版社，2001年11月版，第69页。
[28] “国家顶级域名.CN大事记”，载CNNIC网站，http://www.cnnic.net.cn。
[29] 刘志江：“我国域名注册管理体制发展回眸”，CNNIC网站，http://www.cnnic.net.cn。
[30] 见《中国互联网络域名管理办法》第九条。
[31] 本章第三部分还将对此进行论述。
[32] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000版，第385-386页。
[33] 见世界知识产权组织1999年4月报告：《互联网络名称及地址的管理：知识产权议题》，http://www.wipo2.org/。
[34] 原文见：http://www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm。对其内容的介绍，见薛虹：“全球性统一域名纠纷处理机制”，载《中国知识产权报》2000年4月28日；邓炯：“规范域名抢注的国际立法新发展”，载《法律科学》2001年第1期。
[35] 见CNNIC网站，http://www.cnnic.net.cn/。
[36] 见《中国互连网络信息中心域名争议解决办法》第十五条。
[37] 即（1）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，具有足以导致混淆的近似性；（2）被投诉的域名持有者对域名或者其主要部分不享有合法权益；（3）被投诉的域名持有者对域名的注册或者使用具有恶意。
[38] 例如，注册服务商的设立，从过去的“备案制”改为“批准制”，参见《2004管理办法》第十一条。
[39] 见《2004管理办法》第十五条。
[40] 见《2004管理办法》第三十三条。
[41] 在顶级域名均保持英文的情况下，表面上看不存在冲突，例如“女权.net”和“女权.cn”可以并存在一个系统中。但如果顶级域名也是中文，则会产生冲突，例如目前在CNNIC注册的“女权.公司”将来将会遇到NSI的“女权.公司”的挑战。
[42] 事实上，之所以NSI当年在国际社会的压力下把英文根服务器的控制权转移给ICANN，也是因为这个原因。见The Law Of Cyberspace, Harvard Law Review 1999 Vol. 112: 1675.
[43] 见2002年11月22日《中华人民共和国信息产业部关于中国互联网络域名体系的公告》。
[44] 见CNNIC网站之“关于CNNIC”，http://www.cnnic.net.cn/about.shtml，2002年12月29日访问。
[45] 见CNNIC网站之“关于CNNIC”，http://www.cnnic.net.cn/about.shtml，2002年12月29日访问。
[46] 见CNNIC网站之“关于CNNIC”，http://www.cnnic.net.cn/about.shtml，2002年12月29日访问。
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