《保密法》属于行政法部门。按照依法治国、依法行政的精神，行政法一方面要授予相关行政管理部门的权力，另一方面也要规定权力的边界、权力接受监督 的方式和滥用权力的责任。这些年来，我国制定的若干行政法基本遵循了这样的方向。但是这篇“修订草案”，在这个问题上基本没有体现现代法治精神，相反可以 看到寻求行政部门权力和利益最大化的倾向。
首先是定密权缺乏限制。人们认为“修订草案”第九条列举的七项保密范围过于原则和笼统，几乎概括了所有社会事务，我有同感。不过，我以为最重要的还 是最后第七项：“经国家保密行政管理部门确定应当保守的其他国家秘密事项”。这种措辞完全不同于近年来一些法律、法规的兜底条款：“法律、行政法规规定的 其他事项”。后者至少还体现了行政管理部门行事要有法律、行政法规依据，而“修订草案”的措辞则表现了“国家保密行政管理部门”超越法律、法规，按照自己 意志和意愿定密的意图，就是说，只要“国家保密行政管理部门”认为是国家秘密的，就是国家秘密。前面六项，已经被认为过于宽泛了，但这还只是表面文章，关 键的是这第七项。这样的措辞在哪里可以见到呢？ 1954年《宪法》规定全国人民代表大会职权的兜底条款措辞，就是“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。这是因为全国人民代表大会是最高国家 权力机关，没有比它更高的了，它可以自己决定自己的权力；人大常委会、国务院的职权，兜底条款则是“全国人民代表大会（国务院加上人大常委会）授予的其他 职权”。而这样的措辞，后来也改了，1982年《宪法》写作 “应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。“国家保密行政管理部门”也就是一个行政部门吧，怎么可以享受全国人民代表大会的同等待遇呢？
“修订草案”授予各级机关、单位对于自身产生的国家秘密定密权，“国家保密行政管理部门”定密权的无限性也会延伸到各级机关和单位。这是眼下国家秘密过多过滥的体制上的原因。
其次是解除国家秘密没有期限。 “修订草案”沿用《保密法》“国家秘密的保密期限已满的，自行解密”的规定，人们对此不满足，要求确定具体年限。这样的要求完全合理。这种笼而统之的规定 还不如1996年《档案法》第十九条规定：“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放 的期限，可以少于三十年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于三十年，具体期限由国家档案行政管理部门制订， 报国务院批准施行。”至少还有一个30年的基本期限。
不过我还要说，《档案法》规定的这个期限也要打一个大折扣。1999年《档案法实施办法》在规定了档案自形成之日起满30年即可开放之后，另款规 定：“前款所列档案中涉及到国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益的档案，以及其他虽自形成之日起已满30年但档案馆认为到期仍不宜开放的档案，经上 一级档案行政管理部门批准，可以延期对外开放。”这里一是只需要“认为不宜开放”，无需明确理由，无需举证；二是只需上一级部门批准，最低也就是地市级档 案局批准吧；三是没有最后期限；四是没有途径提出异议。也就是说，一个地市级档案局就可以决定某个档案永远保密。所以我国至今过了30年还不开放的档案比 比皆是，还有将近三倍于此年限也不准开放的“特档”。
《保密法》有可能突破《档案法》吗？
其三是超越宪法的检查通信权。“修订草案”第二十六条规定：“公安机关、国家安全机关、国家保密行政管理部门依法开展泄密、窃密案件调查时，互联网 和电信运营商、服务商应当提供技术保障和日志记录。”[注]已有人指出此条违宪，确然。互联网具有通信功能，而且首先是通信工具，这是公认的事实，也是 《电信条例》确认了的。《宪法》第四十条规定公民的通信自由和通信秘密后规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规 定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这里并无“国家保密行政管理部门”一席之地，它属于公安和检 察机关之外的“任何组织”，无权对通信自由和通信秘密实行限制措施。
本条第二款要求互联网和电信运营商、服务商发现公共信息网络所传输的信息涉及泄露国家秘密的如何如何，更是违反宪法的，无须赘述。
现在这样的条文如果真的成为有效法律，将成为公权力违宪扩张、蚕食公民权利的先例，必须予以删改。
其实国家保密行政管理部门跻身公安、国安，既不合法，又无必要，若有通信涉密需要检查，大可交给公安去办，按我国体制，一点也不难，无需保密部门直接介入。
其四是不受司法监督。行政行为受司法监督，这是现代法治的原则。我国对具体行政行为可以提起行政诉讼的制度已经实施了20年，有关国家秘密的行政管 理工作应该纳入行政诉讼范围，理所当然。1988年《保密法》没有相关规定，还可以说是有其历史原因。“修订草案”还是沿袭旧规，非但对于是否国家秘密若 有争议，继续仅仅规定由国家保密行政管理部门或者省级保密行政管理部门决定，把司法审查排除在外；而且对于保密行政管理部门对违反保密规定行为实施行政处 罚或处分也没有可以提起行政诉讼的规定，这就太说不过去了。这在实际上使得保密行政管理部门成为独立于国家司法体制之外的不可诉的特殊行政体系，这显然不 利于社会主义法制的统一。
有关国家秘密争议的可诉性，涉及公民知情权和信息公开问题，我们另行讨论。
其五是不承担违法责任。权力和责任是一个铜板的两面，有权就要问责。而通观整篇“修订草案”，对于保密行政管理部门没有任何问责的规定。
应该属于国家秘密的事项，漏定了，给国家安全和利益造成了损害，管理部门要不要和如何承担责任？由于眼下国家秘密宁滥勿漏，这方面的问题尚不突出。不过作为法律，理应考虑到这种情况。
不应该属于国家秘密的事项，错定为国家秘密，也会给国家利益和社会利益造成损害，管理部门要不要和如何承担责任？ 一个典型事例是2003年SARS事件。香港疫情一度蔓延，港府卫生部门负责官员受到议员质询，不得不交待在年初曾经就疫情询问国家卫生部，卫生部的答复 是疫情属于国家秘密，不便告知。众所周知，中国内地由于将疫情保密，造成严重后果，最后以卫生部长下台而谢天下，扭转局势，但从未公开说明卫生部长下台的 责任所在，再说将疫情定为国家秘密是出于保密管理部门的保密范围，而从未见到保密管理部门承担什么责任。现在修订法律，理应总结历史教训，有所反映，以警 后来。
中国的立法规矩，往往是由行政部门起草本部门的行政法草稿，自己提出自己的权力，所以在草案中出现寻求权力最大化的倾向可以说在所难免。好在我国已 经有了比较完整的立法程序，全国人大及其常委会享有充分的立法权，现在又把“修订草案”提交全民讨论，改变了原先修订《保密法》只在小范围进行的初衷，是 一个新气象。所以我有理由期待有一部既有授权、又有约束，权责相副的《保密法》出台。
[注]此处有一个技术性瑕疵。“修订草案”第五条已将“国家保密行政管理部门”定义为“主管全国的保密工作”的部门，而这里出现的与公安机关、国家安全机关并列的“国家保密行政管理部门”，显然是指上述机关从中央到地方的各级部门，同一法律文本中概念内涵不一致，是不可以的。
http://www.infzm.com/content/31512
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Posted By GFW Blog to GFW Blog at 7/21/2009 09:46:00 AM
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